DIREITO DE FAMÍLIA – ADOÇÃO DE MENOR – AUSÊNCIA DE PEDIDO DE PERDA DO PODER FAMILIAR DA GENITORA – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO PRÓPRIO – OBSERVÂNCIA DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO – SENTENÇA DESCONSTITUIDA – RECURSO ADESIVO NÃO CONHECIDO (PREJUDICADO)
– A adoção extingue o poder familiar, por isso o consentimento dos pais ou a prévia destituição desse poder constitui requisito fundamental ao deferimento da medida.
– O deferimento da adoção da menor não implica automaticamente a perda do poder familiar da genitora, devendo haver pedido expresso para esse fim, com a exposição das razões de fato e de direito condizentes com o acolhimento da pretensão, a fim de assegurar o exercício da ampla defesa e do contraditório.
– Ausente pedido de destituição do poder familiar, é de se julgar extinta a ação de adoção em face da impossibilidade jurídica da demanda.
Apelação Cível nº 1.0549.11.001598-5/001 – Comarca de Rio Casca – Apelante: P.R.S. – Apelantes adesivos: V.L.M., J.P.F. e outros – Apelados: J.P.F. e outros, V.L.M., P.R.S. – Relator: Des. Bitencourt Marcondes
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em dar provimento ao recurso de apelação e não conhecer do recurso adesivo.
Belo Horizonte, 12 de setembro de 2013. – Bitencourt Marcondes – Relator.
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
DES. BITENCOURT MARCONDES – Trata-se de recursos de apelação e adesivo interpostos em face da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito Denise Canêdo Pinto, da Comarca de Rio Casca, que, no âmbito da ação de adoção com pedido liminar de guarda provisória de Menor, ajuizada por J.P.F. e V.L.M., em face de P.R.S., julgou parcialmente procedente a demanda para deferir aos autores a guarda definitiva da menor, conferindo-lhes a responsabilidade legal de representá-la por prazo indeterminado, sem prejuízo de revogação, a qualquer tempo.
P.R.S. interpõe recurso de apelação, sustentando a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, tendo em vista a necessidade de realização de estudo psicológico na menor, o que já havia sido deferido pela Magistrada primeva no âmbito da audiência.
Aduz não ter abandonado a menor por não ter condições de criá-la, tendo apenas a deixado aos cuidados dos apelados em razão do laço de amizade que mantinham e pelo fato de não ter encontrado emprego no interior, o que ensejou sua mudança de cidade na busca de recursos financeiros que lhe garantissem uma vida mais estável para criar sua filha.
J.P.F. e V.L.M. interpõem recurso adesivo, pleiteando a reforma parcial da sentença, para que seja julgada procedente a ação de adoção, argumentando que a perda do poder familiar da recorrida deve ser determinada nos próprios autos, pois constitui pressuposto lógico da medida pretendida.
Sustentam ter ficado comprovado o abandono da menor pela recorrida desde quando a infante possuía dois meses, conforme afirmado pela própria genitora em seu depoimento pessoal.
Alegam que o segundo estudo social realizado concluiu que a adoção é a melhor medida a ser tomada para atender aos interesses da menor.
Contrarrazões às f. 122/125.
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se às f. 135/143, opinando pela desconstituição da sentença para que a Magistrada primeva aprecie a questão acerca da destituição do poder familiar e, por via de consequência, julgue o pedido de adoção. No mérito, pugna pelo não provimento do recurso de apelação e, por outro lado, pelo provimento do recurso adesivo, para que seja julgada procedente a ação de adoção.
É o relatório.
Conheço do recurso de apelação, uma vez presentes os requisitos de admissibilidade.
I – Da impossibilidade jurídica da demanda.
Vislumbro, de ofício, a ausência de condição da ação, qual seja a impossibilidade jurídica da demanda.
A pretensão deduzida em juízo é a adoção da Menor pelos autores J.P.F. e V.L.M., que possuem a guarda de fato da infante – que atualmente conta com 9 (nove) anos – desde tenra idade (quatro meses).
Os autores ajuizaram a presente ação em face da genitora da menor, que não possui pai registral, pleiteando, liminarmente, a concessão da guarda provisória, e, no mérito, o deferimento da adoção, conferindo-se à menor o patronímico da família dos adotantes.
A adoção, nos dizeres de Caio Mário da Silva Pereira, é o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre eles qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afinidade (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, Direito de Família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 392.
De acordo com a norma inserta no art. 1.635, IV, do Código Civil [Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: (…) IV – pela adoção; (…)], a adoção extingue o poder familiar; por isso, o consentimento dos pais ou a prévia destituição desse poder constitui requisito fundamental ao deferimento da adoção, conforme preconiza o art. 45, caput e § 1º, da Lei nº 8.069/90 (ECA), verbis:
“Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.
§ 1º O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar”.
A perda do poder familiar é medida extrema, razão pela qual necessita de pedido expresso para esse fim, com a exposição sumária das razões de fato e de direito condizentes ao acolhimento da pretensão, a fim de assegurar o exercício da ampla defesa e do contraditório aos pais.
Nesse sentido, dispõem os arts. 156, III, e 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
“Art. 156. A petição inicial indicará:
[…]
III – a exposição sumária do fato e o pedido;”.
“Art. 24. A perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22”.
No presente caso, é possível verificar que os autores pleiteiam a adoção da menor, mas não requerem a perda do poder familiar da genitora.
Poder-se-ia considerar dispensável o procedimento autônomo de destituição, porque estaria implícito no próprio pedido de adoção, em face da incompatibilidade dos institutos.
Contudo, não vislumbro tal possibilidade, pois o atendimento às exigências legais para o deferimento da adoção deve ser observado, interpretando-se de forma restritiva o teor da lei, sob pena de violar direitos individuais, dada a excepcionalidade da medida, a teor do disposto no art. 39, § 1º, do ECA, verbis:
“Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei.
[…]
§ 1º A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei”.
Assim, em face da excepcionalidade da medida e, também, ao não consentimento da genitora, a adoção não poderia prescindir de pedido expresso de perda do poder familiar, com, repiso, exposição de fato e de direito condizentes ao acolhimento da pretensão, daí por que a carência de ação, por impossibilidade jurídica do pedido.
Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“Direito civil. Adoção plena. Destituição prévia do pátrio-poder. Necessidade de procedimento próprio com esse fim. Observância do Estatuto da Criança e do Adolescente. – O deferimento da adoção plena não implica, automaticamente, a destituição do pátrio-poder, que deve ser decretada em procedimento próprio autônomo, com a observância da legalidade estrita e da interpretação normativa restritiva. A cautela é imposta não só pela gravidade da medida a ser tomada, uma vez que importa na perda do vínculo da criança com sua família natural, como também por força das relevantes repercussões em sua vida socioafetiva. Sem isso, serão desrespeitados, entre outros, os princípios do contraditório e do devido processo legal (artigos 24, 32, 39 a 52, destacando-se o artigo 45, e ainda, os artigos 155 a 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente). – Recurso especial provido, para julgar os autores carecedores do direito à ação, por impossibilidade jurídica processual do pedido, com a ressalva de que a situação da criança não será alterada, permanecendo ela na guarda dos ora recorridos” (STJ.
REsp 476382/SP. Rel. Min. Castro Filho, DJ de 26.03.2007).
“Direito civil. Adoção plena. Destituição prévia do pátrio-poder. Necessidade de procedimento próprio com esse fim. Observância do Estatuto da Criança e do Adolescente. – I – O deferimento da adoção plena não implica automaticamente a destituição do pátrio-poder, que deve ser decretada em procedimento próprio autônomo com esse fim, com a observância da legalidade estrita e da interpretação normativa restritiva, cautela essa imposta não só pela gravidade da medida a ser tomada, uma vez que importa na perda do vínculo da criança com sua família natural, como também por força das relevantes repercussões em sua vida socioafetiva, sob pena de serem ainda desrespeitados os princípios do contraditório e do devido processo legal (artigos 24, 32, 39 a 52, destacando-se o artigo 45, e ainda, os artigos 155 a 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente). II – Note-se que, no caso, a adoção está sendo deferida contra a vontade da mãe biológica, como espécie de sanção pela violação de deveres jurídicos preestabelecidos – circunstância própria do procedimento de jurisdição contenciosa, que somente se aperfeiçoa por ato judicial -, situação que só vem a reforçar a necessidade de instauração do procedimento
autônomo ao fim almejado, visando até mesmo impedir violação a direitos personalíssimos relativos à maternidade. Recurso especial provido, para julgar a autora carecedora do direito à ação, por impossibilidade jurídica processual do pedido, com a ressalva de que a situação da criança não será alterada, permanecendo ela na guarda da autora” (STJ. REsp 283092/SC, Rel. p/ acórdão Min. Castro Filho, DJ de 21.08.2006).
Por fim, ressalto a possibilidade da cumulação de ação de destituição de poder familiar e de adoção, desde que feitos no mesmo rito; contudo, os autores não aduziram, na exordial, pedido expresso nesse sentido, não sendo cabível a emenda da inicial nesta fase processual.
II – Conclusão.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação e desconstituo a sentença para julgar extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, em face da carência de ação, por impossibilidade jurídica do pedido. Invertam-se os ônus da sucumbência, esclarecendo que a execução dessas verbas fica suspensa pelo prazo previsto no art. 12 da Lei nº 1.060/50, pois os autores litigam sob o pálio da assistência judiciária.
Não conheço do recurso adesivo, uma vez que prejudicada sua análise.
É como voto.
DES. ALYRIO RAMOS – De acordo com o Relator.
DES. ROGÉRIO COUTINHO – Com a devida vênia ao Relator, malgrado concorde com a necessária extinção do processo em razão da impossibilidade jurídica do pedido, não comungo do entendimento de que a perda do poder familiar necessita de pedido expresso para ser deferida.
De fato, ressalvada a hipótese de consentimento dos pais ou representante legal do adotando, será necessária a destituição do poder familiar para concessão da adoção, consoante arts. 45 e 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
Nessa linha, da leitura do art. 24 do ECA, depreende-se que a destituição do poder familiar demanda decisão judicial com observância de procedimento em contraditório.
Logo, em que pese a adoção necessitar de destituição do poder familiar, filio-me à corrente doutrinária e jurisprudencial que defende a possibilidade da cumulação da destituição com o pedido de adoção, como pressuposto lógico de seu deferimento.
Aliás, nesse sentido, colhe-se da doutrina:
“Tal destituição só pode ser feita com rigorosa observância de procedimento contraditório (ECA, art. 24). Se, por exemplo, a mãe deixa o filho em total abandono, sendo desconhecido o pai, o processo de adoção deve ser precedido, obrigatoriamente, da destituição. Esta pode ser requerida cumulativamente ao pedido de adoção, como pressuposto lógico de seu deferimento” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 6: Direito de família, p. 399).
O ilustre autor conclui seu raciocínio, citando decisão do TJSP, proferida na Apelação 56.153-0, em que foi reconhecida a "desnecessidade de expressa cumulação de pedido de destituição do poder familiar, sendo este pressuposto lógico do pedido, quando implicitamente conste da finalidade da adoção, referindo-se a inicial a respeito do seu exercício irregular por parte da genitora".
Assim, ressalvado meu posicionamento, tendo em vista que a inicial não faz alusão ao exercício irregular do poder familiar,
acompanho o Relator.
É o voto.
Súmula – DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO E NÃO CONHECERAM DO RECURSO ADESIVO.
Fonte: Diário do Judiciário Eletrônico – MG
