Presunção de paternidade
Por Eudes Quintino de Oliveira Júnior: advogado (OAB-SP nº 35.453) e reitor da Unorp
O conceito de família e a própria organização familiar vem se transformando de acordo com a evolução social e cultural do povo brasileiro.
Assim, o núcleo originário composto pelo pai, mãe e filhos, com um cunho eminentemente patriarcal, vem cedendo espaço para o surgimento da família monoparental, formada pelo pai ou pela mãe com seus filhos, inclusive os adotivos, a constituída pela união estável, a proveniente de uma maternidade ou paternidade independente, a surgida pelas técnicas de inseminação artificial homóloga e heteróloga e outras novas constituídas pela união homoafetiva.
A entidade familiar, desta forma, por ser o núcleo representativo da própria organização social, passa a receber toda a proteção do Estado. Tanto é que, após a Constituição de 1988, não há mais diferença entre filhos legítimos ou ilegítimos, nascidos ou não na constância da sociedade conjugal e os adotivos. São portadores dos mesmos direitos e qualificações, sem quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
A Lei nº 12.004, de 29 de julho de 2009, traz mais um dispositivo para dinamizar a ação de investigação de paternidade de filhos havidos fora do casamento. Todos os meios de provas considerados moralmente legítimos poderão ser utilizados para demonstrar a pretensão. Dentre eles, a realização do exame do código genético, conhecido como DNA. Se o pretenso pai for regularmente intimado para se submeter ao exame e se recusar, diz a lei, “gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”.
A presunção, como sendo a conclusão ou dedução que se extrai de um fato conhecido e o utiliza como certo em um outro, duvidoso ou desconhecido, tem duas vertentes em Direito: absoluta, que não admite prova em contrário e sua força é suficiente para espancar qualquer tipo de prova; a relativa, que é aquela que não carrega uma verdade indestrutível, podendo ser contestada e superada por qualquer outra prova. No caso da lei nova, trata-se de presunção relativa. Isto porque, o pretenso pai poderá apresentar provas que combatam a pretensão do autor, como, por exemplo, ter sido vasectomizado antes da concepção.
Mas a pergunta que é feita costumeiramente é se a determinação judicial não vem carregada de uma dose excessiva de coação que resulte na restrição ao direito do cidadão de não produzir provas contra si mesmo, que é um princípio constitucional com aplicação plena no processo penal.
No processo criminal, a título de esclarecimento, o cidadão pode se recusar a ceder sangue para a realização de exame de constatação de embriaguez por álcool, que não será atingido pela presunção de ebriedade.
No âmbito do Direito de Família a regra é diferente. O que se busca na ação de investigação de paternidade é conferir à criança sua verdadeira identidade genética, o direito de saber quem é seu próprio pai e proporcionar condições para que possa desenvolver com dignidade sua cidadania, com assistência à saúde, educação, alimentação e outros bens.
O valor maior que deve prevalecer é o gerenciado pelo princípio da proporcionalidade e ditado pelo interesse social, que supera e em muito o individual. Esse já era o entendimento sumulado pelo STJ, desde novembro de 2004 e que agora, em razão de acertadas decisões, transformou-se em lei.
É o mesmo raciocínio jurídico a ser feito com relação à lei antifumo que se avizinha. Prevalece a proteção maior, em favor da sociedade, em detrimento do direito do fumante.
(*) E.mail: eudesojr@hotmail.com
Fonte: Espaço Vital