EMENTA
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO. Antes da opção expressa pela transformação do regime jurídico especial para o celetista, na forma do artigo 48 da Lei 8.935/94, não há que se falar em direitos elencados na legislação trabalhista. (TRT 2ª Região – Recurso Ordinário nº 02164.2007.072.02.00–9 – 4ª Turma – São Paulo – Rel. Desa. Ivani Contini Bramante – DJ 28.05.2010)
ACÓRDÃO
Do exposto, ACORDAM os Magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em conhecer dos recursos; rejeitar as preliminares argüidas pela reclamante e pelo reclamado; no mérito, dar provimento parcial ao recurso da reclamante para reformar a decisão de origem e deferir–lhe os benefícios da Justiça Gratuita, bem como condenar o reclamado ao pagamento de honorários advocatícios correspondentes a 15% sobre o valor da condenação, direcionados à reclamante, sem dedução de descontos previdenciários e fiscais sobre este título. Negar provimento ao recurso do reclamado, tudo nos termos da fundamentação do voto da relatora.
IVANI CONTINI BRAMANTE
Desembargadora Federal do Trabalho – Relatora
RELATÓRIO
Da r. sentença de fls. 173/176, complementada pela decisão dos Embargos de Declaração às fls. 185/186, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, as partes interpõem Recurso Ordinário.
A reclamante às fls. 188/199, aduz nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional ante as omissões relativas a apreciação de alguns pedidos. No mérito, pretende a reforma quanto a justiça gratuita; relação de emprego anterior a 1994 e conseqüente pagamento de férias + 1/3, FGTS + 40% e diferença de verbas rescisórias do respectivo período anterior; DSR’s sobre comissões e honorários advocatícios.
O reclamado recorre às fls. 200/207, insurgindo quanto ao indeferimento de ilegitimidade passiva; incompetência absoluta da Justiça do Trabalho e denunciação à lide. No mérito almeja a reforma no que tange ao pagamento de diferenças de comissões com integrações nos dsr’s, férias + 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS + 40%. Juntou guias comprobatórias de depósito recursal e pagamento de custas processuais.
Contrarrazões da reclamante às fls. 211/219 e do reclamado às fls. 220/225.
É o relatório.
VOTO
Conhecimento
Conheço dos recursos interpostos, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
FUNDAMENTAÇÃO
RECURSO DA RECLAMANTE
Nulidade por negativa de prestação jurisdicional
A recorrente pretende a nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional.
Sem razão. Não houve negativa da prestação jurisdicional. A decisão foi devidamente fundamentada, nos termos do art. 93, IX e todos os pedidos foram analisados.
Cabe ao juiz apreciar os pedidos formulados e dar os fundamentos para o seu acolhimento ou rejeição, observando os fatos e circunstâncias constantes dos autos (CPC, art. 131).
De qualquer modo, não há prejuízo processual, pois, o objeto de irresignação será analisado pela Corte ad quem, em função do efeito devolutivo do recurso interposto. Neste sentido a Súmula 393 do TST.
Rejeito
Justiça gratuita
O benefício da Justiça Gratuita pode ser deferido mediante simples afirmação da autor e/ou de seu procurador constituído nos autos, de não possuir recursos para arcar com as despesas processuais sem próprio prejuízo ou de sua família. Tal pedido foi formulado à fl. 04.
Assim, havendo pedido expresso e presumida que seja a condição de pobreza, na acepção jurídica do termo, é devida a concessão do benefício.
Reformo a decisão de origem para deferir à reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.
Dou provimento.
Vínculo empregatício anterior a Lei 8.935/94. Atividade notarial e de registro
A reclamante sustenta que foi admitida em 27/09/1990 para exercer a função de auxiliar de cartório, sendo que aos 20/12/1994 fez opção na forma do artigo 48 da Lei 8.935/94, ocasião em que o reclamado procedeu a anotação em sua CTPS. Dessa forma, pretende o reconhecimento de vínculo empregatício anterior à data de sua opção pelo regime celetista.
Primeiramente, necessário tecermos algumas peculiaridades pertinentes ao regime jurídico dos prestadores de serviços em cartórios extrajudiciais.
A Constituição Federal, de fato passou a reger de forma diversa os serviços notariais e de registro, em relação ao período anterior à sua vigência, determinando que passariam a ser exercidos em caráter privado (art. 236). "Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público".
Para isso determinou nos seus parágrafos que lei regulamentaria suas atividades, a de seus prepostos, a fiscalização e a fixação de emolumentos.
A regulamentação somente veio com a Lei nº 8.935/1994, fixando regras claras sobre a contratação e o regime jurídico da relação estabelecida entre os oficiais titulares das atividades notariais, e de registros e seus prepostos e auxiliares.
O art. 48 da Lei nº 8.935/1994 assim está redigido:
"Art. 48. Os notários e os oficiais de registro poderão contratar, segundo a legislação trabalhista, seus atuais escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial desde que estes aceitem a transformação de seu regime jurídico, em opção expressa, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias, contados da publicação desta lei".
Portanto, antes da regulamentação do artigo 236 da CF/88 os auxiliares e escreventes de cartórios extrajudiciais estavam submetidos a um regime especial estabelecido pelo Decreto–Lei Estadual Complementar nº 159/69, Decreto–Lei Estadual nº 159/69, Resoluções nºs 1 e 2 do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e às Normas do Pessoal das Serventias não Oficializadas do Estado e pela Lei do Estado de São Paulo nº 12.227/06.
Eram inscritos em prontuário do Estado, sendo seu contrato regido por regime especial e por isso com direitos específicos, como por exemplo, aposentadoria privilegiada já que vinculados ao sistema previdenciário administrado pelo IPESP (Instituto de Previdência Estadual do Estado de São Paulo); licença–prêmio, gratificação por tempo de serviço etc.
Conforme se verifica dos autos, a reclamante exerceu o seu direito de opção transformando o seu regime jurídico estatutário ou especial em regime celetista. Portanto, não há que se falar em vínculo empregatício anterior a opção, conforme muito bem fundamentada a decisão de origem que merece transcrição:
"Mas a autora não pode ser considerada empregada pela circunstância de que foi investida em função pública, de conformidade com a legislação vigente ao tempo dessa investidura (em 1990). A Lei 8.935/94, ao assegurar à autora o direito de opção pelo regime trabalhista, veio a afirmar, precisamente, que antes de sua vigência, a relação não era de empregado. Seria incongruente afirmar que alguém tem o direito de optar por algo que já adquiriu. Se poderia optar pelo regime de emprego, significa dizer que não era empregada. Ao tempo da admissão, a lei negava à autora a classificação como empregada. O art. 48 permitiu a opção pela CLT. A autora exerceu essa opção. Logo, não era empregada. A autora, aliás, poderia aposentar–se pelo IPESP (autarquia estadual) auferindo proventos de aposentadoria como servidora pública. O que ela pretende, agora, é a cumulação de vantagens de vários regimes"
Assim, não assiste razão à recorrente quanto a possibilidade legal de adotar a legislação trabalhista antes de sua opção pelo regime celetista.
A vindicante foi contratada na forma de lei específica, com inscrição na Carteira de Aposentadoria dos Servidores da Justiça e no Instituto de Previdência do Estado de São Paulo (IPESP).
Nesse sentido, o seguinte aresto deste mesmo Sodalício:
"VÍNCULO DE EMPREGO. CARTÓRIO DE NOTAS. A contratação de pessoal para o labor em cartórios é regida pelas regras da CLT, desde que não haja prova da adoção do regime estatutário, na forma prevista pelo Decreto–lei Estadual nº 159/69 e da Lei Estadual nº 10.393/79. Com efeito, o pessoal das serventias não oficializadas, admitido antes do advento do artigo 236 da Constituição Federal de 1988, e, mais precisamente de sua regulamentação através da Lei nº 8.935/94, são disciplinados pela legislação consolidada, exceto para aqueles que se submeteram comprovadamente ao regime jurídico estatutário" (TRT, 2ª. Região, RO, Relator Paulo Augusto Camara, 4ª. T., acórdão 20080894202, publicado em 17.10.2008).
Entender de forma diversa permite que a trabalhadora obtenha vantagens de ambos os regimes, estabelecendo um contrato híbrido, que nem a Constituição e nem a lei tem previsão expressa.
Importante ressaltar que o parágrafo 1º do artigo 48, refere–se a contagem de tempo de serviço prestado.
Por essas razões, mantenho a decisão de origem e conseqüentemente não havendo reconhecimento de vínculo empregatício anterior a opção (20/12/1994) não há que se falar em pagamento de férias + 1/3, FGTS + 40% e diferença de verbas rescisórias do respectivo período anterior.
Nego provimento.
DSR’s sobre as comissões
A sentença de origem julgou improcedente o pedido de DSR’s sobre as comissões.
Contudo, a reclamante não se desincumbiu do seu ônus probatório, já que não demonstrou as incorreções alegadas.
Nego provimento.
Honorários advocatícios
Os princípios do acesso à Justiça, da ampla defesa e do contraditório (artigo 5o, incisos XXXV e LV da Constituição Federal) pressupõem a defesa técnica do trabalhador, por profissional qualificado, não sendo possível restringir o direito do mesmo em optar pela nomeação de advogado particular, nos termos do art. 133 da Carta Magna. Em que pese a inaplicabilidade do princípio da sucumbência e a possibilidade do jus postulandi no Processo do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios tem amparo no princípio da restituição integral, expresso nos artigos 389, 404 e 944 do Código Civil.
Ressalte–se que a Lei 10.288/2001 revogou o art. 14 da Lei 5.584/70, de modo que o deferimento de honorários advocatícios não está restrito aos casos em que o reclamante está assistido pelo sindicato.
A Lei 10.537/2002 revogou a Lei 10.288/2001, mas não previu efeito repristinatório, de modo que o art. 14 da Lei 5.584/70 não ressurgiu no mundo jurídico.
Dessa forma, os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, atualmente, estão regulados pela Lei 1.060/50 e pelo Código Civil de 2002.
Segundo o art. 389 do Código Civil, os honorários advocatícios são devidos no caso de descumprimento da obrigação, seja de natureza civil ou trabalhista.
O art. 404 do mencionado diploma legal determina que as perdas e danos sejam pagas juntamente com os honorários advocatícios. Por fim, o art. 944 traduz o princípio da restituição integral, a qual deve abranger as despesas havidas com advogado particular, para ver reconhecidos os direitos trabalhistas sonegados.
Por tais fundamentos e revendo posicionamento anterior, condeno o reclamado ao pagamento de honorários advocatícios, ora arbitrados em 15% da condenação, nos termos do art. 11, parágrafo 1º da Lei 1.060/50.
Frise–se que os descontos fiscais e previdenciários não serão deduzidos para o fim de apuração dos honorários advocatícios, nos termos da OJ 348 da SDI–I do C. TST.
Cumpre ressaltar que os honorários ora deferidos serão direcionados à reclamante, e não aos seus patronos, pois visam ressarcir as despesas ocorridas com o advogado particular.
RECURSO DO RECLAMADO
PRELIMINARES
Ilegitimidade de Parte
Tendo a reclamante indicado o reclamado como empregador e devedor da relação jurídica de direito material, possui a mesma legitimidade passiva, dado o caráter autônomo e abstrato do direito de ação.
A questão relativa a sua condenação diz respeito ao mérito, e como tal deve ser apreciada.
Rejeito a argüição de ilegitimidade passiva.
Incompetência absoluta da Justiça do Trabalho
Não há como se acolher a preliminar alegada, vez que os pedidos formulados em período anterior a 20.12.1994, decorre da atividade exercida pelo trabalho, o que autoriza à análise por esta Justiça. Afasto.
Denunciação da lide
Pugna o recorrente pelo acolhimento da denunciação da lide dos antigos titulares do reclamado.
Ocorre que a atual tabeliã, embora tenha adquirido o título de outorga de delegação após sua aprovação em concurso público, em data de 20/04/2005, é a pessoa que responde atualmente pelo reclamado, subsistindo, se for o caso (desde que haja permissivo legal) o direito de regresso no caso de condenação, pelo que não há falar em denunciação da lide.
Rejeito a argüição.
Mérito
Diferenças de comissões e integrações
Nada a reparar. Conforme se verifica dos recibos de pagamento, bem como pelo demonstrativo formulado pela reclamante (fl. 153), não houve o pagamento integral das comissões, além do que o reclamado procedeu descontos relativos a comissões, restando devidas diferenças de comissões com integrações nos DSR’s, férias + 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS + 40%.
Fonte: Arpen SP
