A Emenda Constitucional 66 facilitou a vida de quem está decidido a terminar seu casamento, mas, por outro lado, gerou uma polêmica em torno do desaparecimento da separação do ordenamento jurídico brasileiro. Embora tenha acabado com a exigência do tempo de separação como pré-requisito para a realização do divórcio, a EC 66 suscitou três linhas de interpretação entre os juristas. Enquanto uma corrente acredita ter havido a extinção do instituto da separação, as outras duas consideram, com ligeiras diferenças, que a separação ainda é um recurso possível para os casais.

Menos radical, esse último entendimento parece estar prevalecendo na doutrina sobre separação e divórcio. O consultor-geral do Senado, Bruno Dantas, e o presidente do Colégio Notarial do Brasil (CNB), José Flávio Bueno Fischer, estão convencidos de que a separação permanece no ordenamento jurídico, porém não mais como requisito para a realização do divórcio. Seria uma opção dada ao casal que quer por fim à sociedade conjugal (decide não mais viver junto), mas ainda não está seguro se quer, de fato, encerrar o vínculo matrimonial (extinção do casamento).

– A aprovação da Emenda 66 é positiva por ter reduzido a intervenção do Estado na vida privada das pessoas. Mas, como casamento é coisa séria, é importante que permaneça o instrumento da separação como um meio termo para os casais usarem num momento de crise conjugal, sem representar, no entanto, a dissolução de todas as relações estabelecidas pelo casamento – argumenta Bruno Dantas.

O entendimento é compartilhado pelo presidente do CNB. Para ele, a separação persiste na legislação como uma espécie de "período de teste" para quem quer desfazer a sociedade conjugal. Assim, as partes fariam a partilha de eventuais bens adquiridos durante o casamento e romperiam com os deveres de coabitação e fidelidade recíproca, mas teriam um tempo para amadurecer a idéia de partir, ou não, para o divórcio.

A permanência da separação no Código Civil (CC), no Código de Processo Civil (CPC) e na própria Lei do Divórcio (lei 6.515/77) seria importante ainda para evitar futuros transtornos para casais indecisos sobre o fim do vínculo matrimonial. É que se os cônjuges tiverem se separado e decidirem, mais tarde, retomar a relação, precisarão apenas fazer uma petição na Justiça ou no cartório para restabelecer o casamento. Se tiverem se divorciado, no entanto, terão de se submeter às exigências de um novo casamento.

Mudança de valores

Bruno Dantas e José Flávio Fischer seguem a linha dos que não reconhecem o fim da separação pela EC 66, mas sim da contagem de prazos de um ano de separação formal e de dois anos de separação de fato para o término do casamento pelo divórcio. Seus defensores sustentam não haver necessidade de modificar a legislação ordinária sobre a matéria, que não estaria em contradição nem em desarmonia com a Constituição ao manter o instituto da separação.

Se ambos dispensam a "regulamentação" da EC 66 para que tenha plena eficácia, a corrente doutrinária que deles se aproxima diverge justamente neste ponto. A discordância gira em torno, para estes, da necessidade de edição de uma lei ordinária alterando a atual redação sobre separação e divórcio no CC. Segundo o CNB, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) está aliado a essa tese. Prova disso é ter baixado a Resolução 120/10, que alterou orientações aos serviços notariais e de registro sobre a realização de separação e divórcio consensuais em cartório, mas não excluiu os dispositivos referentes à separação.

Separação extinta

Por outro lado, a desembargadora aposentada Maria Berenice Dias; a juíza substituta da 3ª Vara de Família de Brasília Maria Graziela Barbosa Dantas e integrantes do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) advogam que a EC 66 retirou a separação do ordenamento jurídico brasileiro.

– Atualmente, em face da dinâmica das relações humanas e da mudança dos valores sociais, não mais se justifica a sobrevivência do instituto da separação judicial – avalia a juíza.

Conforme ressaltou, a separação judicial continuou valendo após a instituição do divórcio como uma fase intermediária "a fim de atender aos reclamos de setores mais conservadores da sociedade". Com o amadurecimento dessas relações, sua permanência nas regras legais teria perdido o sentido.

Enquanto esse imbróglio interpretativo não é superado, a separação e o divórcio continuam coexistindo na legislação brasileira. A EC 66 abriu caminho para dissolução do casamento diretamente pelo divórcio, mas o casal ainda pode recorrer à separação se não estiver decidido a romper o vínculo matrimonial. Se os cônjuges estiverem de acordo, não tiverem filhos menores ou incapazes, poderão fazer os dois procedimentos em cartório. Caso contrário, terão de bater às portas da Justiça.

 

Fonte: Agência Senado