A família, e não o casamento, é o foco de proteção do Estado e os tipos familiares citados na legislação, compostos por homens e mulheres, são apenas exemplificativos. Assim, não são as únicas formas de convívio merecedoras de amparo. Foi com esse entendimento que a desembargadora Claudia Teles, da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, manifestou-se favoravelmente à conversão de união estável em casamento de um casal de homossexuais. Seu voto foi seguido pela maioria dos desembargadores do colegiado.

O juízo de primeira instância negou o pedido do casal por entender que o casamento só é possível entre homem e mulher. O casal entrou com recurso. Em seu voto, Claudia Teles relembrou as mudanças pelas quais o conceito de família foi tratado pela legislação. Se no Código Civil de 1916 o casamento era a única forma válida de constituição familiar, a Constituição de 1988 expandiu o conceito de entidade familiar para as uniões estáveis e aquelas formadas apenas por um dos pais e seus filhos. Dessa forma, ela assinalou que o objetivo de proteção legal deixou de ser o casamento em si para o reconhecimento da família como instrumento de desenvolvimento de seus integrantes e da sociedade.

“A evolução do tema, todavia, não foi suficiente para que as uniões homoafetivas estivessem expressamente presentes no texto constitucional. A legislação infraconstitucional igualmente não regulamentou as uniões entre pessoas do mesmo sexo, deixando de fora mesmo as famílias monoparentais constitucionalmente reconhecidas.”

Para ela, apesar de não ser possível fazer uma conceituação única do instituto familiar, deve se considerar como elemento que a distingue a presença de vínculo afetivo entre indivíduos. Qualquer raciocínio que parta de premissa distinta se revela discriminatório e inconstitucional, por sobrepor a literalidade de dispositivos legais à realidade social em que devem ser aplicados.

A desembargadora citou o julgamento do Supremo Tribunal Federal na ADI 4.277 e ADPF 132, em maio de 2011, que reconheceu a união homoafetiva como instituto jurídico. Na ocasião, o ministro Ayres Britto, relator, afirmou que a formação da família não se limita a casais heteroafetivos, nem à formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Claudia Telles afirma também que o Código Civil não faz nenhuma vedação expressa ao casamento entre pessoas do mesmo sexo e qualquer interpretação nesse sentido contraria a posição já adotada pelo Supremo.

Ela reconhece que, apesar de o Código Civil tratar expressamente de homem e mulher como formadores do núcleo familiar, a descrição serve apenas de exemplo para outras formas de convívio. “Não fosse assim, estruturas de convívio amplamente aceitas e sobre as quais não paira qualquer controvérsia ficariam excluídas do âmbito do direito de família. Cito como exemplo a universalidade de filhos que não contam com a presença dos pais”, escreveu a desembargadora.

Finalmente, a desembargadora demonstra que a Constituição estabelece como objetivo fundamental “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, ração, sexo, cor idade e quaisquer outras formas de discriminação”. 


Fonte: Conjur