A filiação, ou condição de filho, decorre de vários requisitos, cumulativos ou predominantes. Existe a filiação biológica, caracterizada pela geração do filho. A jurídica, que provém do casamento dos pais (presumida) ou do reconhecimento no registro público, e a filiação civil pela adoção. E a filiação socioafetiva, que decorre da convivência ou da posse do estado de filho. O direito de guarda depende desses requisitos. Os fatos ou circunstâncias de cada caso podem influir na predominância desses critérios, para efeito de reconhecimento ou negação de paternidade e respectivo direito de guarda.
O ideal seria que não houvesse conflito desses requisitos, mas que se concentrassem no mesmo filho as condições de biológico, jurídico e afetivo. Mas na prática os conflitos existem e variam muito, exigindo solução compatível com o direito, a ordem pública, o melhor interesse do menor e o grau de afetividade existente entre as partes envolvidas no conflito. Na verdade, não existe ainda, com caráter autônomo, o regulamento da filiação afetiva isolada ou filho de criação (existe a adoção e a guarda). A filiação afetiva exige um registro civil que ela negue ou confirme.
Exemplo típico de não prevalência do reconhecimento de filiação, ainda que seguido de afetividade, é o resultante de falsa declaração ao oficial do registro civil, decorrente de sequestro de criança na maternidade. A mãe biológica pode postular com êxito a nulidade do registro criminoso, tal como ocorreu no caso Pedrinho, de Goiás, em que o próprio filho, já adolescente, reconheceu o erro da mãe registral e passou a conviver com os pais biológicos, gravemente ofendidos em seus sentimentos mais íntimos e humanos. A disputa pode se limitar à guarda de criança, quando não se discuta a filiação. É o caso do garoto Sean, de 9 anos, que nasceu nos Estados Unidos, filho de pai norte-americano e de mãe brasileira. Lá viveu e conviveu por quatro anos com os pais e com os avós paternos, até que a mãe deixou aquele país com o filho, passando a residir no Brasil. Consta que o pai reclamou seus direitos sobre o filho. O casal veio a se divorciar legalmente e a mãe até se casou com um brasileiro, mas faleceu de parto. Aí surgiu o conflito maior, entre o pátrio poder do pai e o dos avós maternos.
A Justiça Federal, em procedimento ordinário de cognição plena e em segundo grau, reconheceu o direito do pai (inclusive com base em convenção internacional) e mandou lhe entregar o filho em 48 horas. O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Marco Aurélio Mello concedeu liminar em mandado de segurança, suspendendo a entrega. O presidente da corte, ministro Gilmar Mendes, revogou a liminar e determinou o cumprimento imediato da decisão do Tribunal Regional Federal (TRF), com o que se conformaram os avós maternos. A morte da mãe pôs em destaque o pátrio poder do pai. Diante da convivência dividida entre os parentes próximos, a afetividade não teria interferido ainda nos sentimentos do menor. Por isso, a decisão foi legítima e justa. Lamentável foi a liminar em mandado de segurança em face da cognição plena do TRF.
Fonte: Jornal Estado de Minas – Opinião