No último dia 14 de maio de 2013 o Conselho Nacional de Justiça aprovou a resolução 175[i] que obriga os cartórios de todo o país a celebrarem o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo e a converterem a união estável homoafetiva em casamento, quando receberem demandas neste sentido. Esta resolução encerra a possibilidade dos titulares de cartórios de todo o Brasil de interpretarem, de forma absolutamente subjetiva em muitos casos, os pedidos de celebração de casamento e união estável, uniformizando o tratamento da questão em âmbito nacional.

O CNJ tem legitimidade constitucional para orientar a atuação dos cartórios, conforme o artigo 103-B da Constituição Federal. Deve ser observado que, com a edição da resolução 175, o CNJ não teve por objetivo criar um direito subjetivo ao casamento homoafetivo.

A resolução 175 é uma norma de organização dirigida aos cartórios de todo o país, com fundamento nos acórdãos prolatados pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos da ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF em que se reconheceu a inconstitucionalidade de distinção de tratamento legal às uniões estáveis constituídas por pessoas de mesmo sexo.

Some-se aos acórdãos prolatados pelo Supremo tribunal Federal a decisão do Superior Tribunal de Justiça em julgamento do RESP 1.183.378/RS em que se decidiu inexistirem óbices legais à celebração do casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Quando o STF reconheceu, em maio de 2011, a união estável homoafetiva, a Corte interpretou o artigo 1.723 do Código Civil à luz da Constituição Federal, possibilitando assim o reconhecimento da união homoafetiva como contínua, pública e duradoura como verdadeira família, em pé de igualdade com as famílias heteroafetivas, conforme preceito legal acerca da união estável. Em consequência, esse reconhecimento deve ser realizado conforme os mesmos princípios e tendo os mesmos efeitos oriundos da união estável heteroafetiva, sobretudo no que diz respeito à possibilidade de conversão dessa união em casamento.

A resolução do CNJ evidencia de forma clara a omissão do Poder Legislativo em tratar deste tema, cuja inércia, não obstante as diversas manifestações da sociedade civil, reflete a homofobia e o preconceito ainda presentes na atuação de grande parte dos parlamentares que os impede de promover direitos à população LGBT.

Nesse aspecto, convicções religiosas e/ou ideológicas individuais sobrepõem-se à necessidade urgente de garantia e efetivação dos direitos da população LGBT. Mais do que isso, essas convicções religiosas e ideológicas chocam-se com os princípios que fundamentam a função parlamentar para a qual esta mesma parcela do parlamento foi eleita, qual seja a de promover direitos por meio de sua atuação legislativa.

A decisão do CNJ evidencia a desigualdade jurídica em que se encontram os casais homoafetivos, a quem são aplicadas as mesmas obrigações constitucionais e infraconstitucionais que à maioria da população, sobretudo no que diz respeito às obrigações tributárias, cíveis e penais, mas que não tem garantidos os mesmos direitos reservados aos casais heteroafetivos. Assim, resta evidente que os direitos são promovidos de forma desigual aos cidadãos, e no caso específico da população LGBT, este segmento da sociedade possui menos direitos garantidos que o restante da população heterossexual. A falta de atuação do Poder Legislativo perpetua a desigualdade jurídica em que se encontra a população LGBT e o desrespeito ao artigo 5º da Constituição Brasileira.

A resolução do CNJ contrapõe-se à heteronormatividade imperativa no sistema jurídico brasileiro, demonstrando de forma inequívoca a necessidade de regulamentação desta matéria pelo Poder Legislativo. Neste aspecto, cabe destaque ao anteprojeto de Estatuto da Diversidade Sexual, que “além de consagrar princípios, traz regras de direito de família, sucessório e previdenciário e criminaliza a homofobia. Aponta políticas públicas a serem adotadas nas esferas federal, estadual e municipal, além de propor nova redação dos dispositivos da legislação infraconstitucional que precisam ser alterados”,[ii]que, com sua aprovação, irá reforçar os princípios orientadores do Estado Democrático de Direito e promover a efetivação dos direitos humanos à população LGBT, garantidos em tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário.

Finalmente, é infundada a argumentação de que a atuação do CNJ foi “inconstitucional” ou mesmo que o órgão extrapolou os seus poderes ao “legislar”, como já se arvoraram alguns críticos da referida resolução. Com a edição da resolução 175 o CNJ tão somente uniformizou procedimentos cartoriais em todo o país. O referido Conselho agiu com base nas suas prerrogativas constitucionais de atuação, no contexto do Estado Democrático de Direito vigente no Brasil, fundamentando-se na decisão do STF que reconheceu a união estável entre casais de mesmo sexo e a possibilidade de conversão destas uniões em casamento, garantindo assim os direitos humanos básicos às famílias homoafetivas no Brasil, conforme preceito do caput do artigo 5º da Constituição Federal.[iii]

[i]http://www.cnj.jus.br///images/atos_normativos/resolucao/resolucao_175_14052013_16052013105518.pdf. Acesso em 20 de maio de 2013

[ii] http://www.estatutodiversidadesexual.com.br. Acesso em 20 de maio de 2013

[iii] “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (…)”.Art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil.

Henrique Rabello de Carvalho é advogado, membro da American Society of International Law e membro da Comissão de Direito Homoafetivo da OAB-RJ.


Fonte: Conjur