Uma das questões levantadas no último boletim eletrônico do IBDFAM (142) é a indagação de quem seria o interessado em um divórcio lento. Meo judicio, no estágio atual das relações humanas, um divórcio moroso, permeado por desavenças e, consequentemente, pungente, interessa, quando muito, aos advogados que desejem avolumar seus honorários, o que vai contra a ética vigente na classe.
A PEC do divórcio, quando aprovada, trará radicais e necessárias mudanças na forma de dissolução do vínculo matrimonial. A modificação mais patente se dará no sentido de consagração de princípio da autonomia da vontade aplicado às relações conjugais e na abolição da culpa.
Explique-se. A atual necessidade obrigatória de prévia separação judicial revela-se patentemente atentadora à autonomia da vontade dos indivíduos envolvidos naquela relação. O instituto da separação judicial se mostra algo no mínimo, imprestável e sem razão de ser na atualidade. A manutenção de um vínculo – na esfera jurídica – quando no patamar afetivo e factual, deixou de existir é efeito de uma legislação ultrapassada, com fundamento em uma "sacralização" do liame matrimonial que não mais existe – ou não deveria existir – na sociedade hodierna.
Seja vislumbrando o casamento pela corrente contratualista, seja vendo-o como uma instituição, uma coisa se tem como certa: o vínculo se origina pela vontade das partes e, nada mais arrazoado, que seja dissolvido pelo mesmo elemento volitivo. Ninguém melhor do que os envolvidos para saber como e quando desconstituir a sua união. Descabe ao legislador e ao Estado impor óbices para que o término da sociedade conjugal seja levado a efeito.
Da mesma maneira que a nossa Carta Constitucional consagra um direito fundamental ao casamento, a mesma Carta Magna institui claramente um direito a não permanecer casado, um direito à dignidade e à felicidade pessoal por meio da promoção do termo de um projeto afetivo comum que, de certa forma, fracassou. Todavia, o processo atual para atingir esse "bem" – ou seja, livrar-se da infelicidade e poder buscar novamente a satisfação pessoal – pode ser apontado como desnecessariamente dificultado.
Promover e prolongar a manutenção de um vínculo que, muitas vezes não passam dos "restos" do que foi um dia uma relação, atenta frontalmente o princípio da dignidade humana daqueles indivíduos, além de mitigar fortemente o princípio da liberdade, desdobrado na liberdade de desconstituir essa ligação na forma como lhes for mais conveniente. E é para isso que o instituto da separação judicial serve. Para procrastinar algo que é iminente: o desenlace e para fomentar a infelicidade desses indivíduos.
Sobre a injustificabilidade do atual sistema binário de dissolução do casamento, asseveram Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que "não há justificação lógica em terminar e não dissolver um casamento. Escapa à razoabilidade e viola a própria operabilidade do sistema jurídico". (In: Direito das Famílias, 2. ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010, p. 321). A "cláusula de arrependimento" existente no art. 1.577 do CC brasileiro pode ser considerada como dispositivo "morto", de difícil utilização, posto que, via de regra, ao se chegar ao ponto de uma separação judicial, tal decisão foi amadurecida, além de desejada. Uma reconciliação, como demonstram diversas pesquisas, ocorrem em casos excepcionais e, para além disso, se assim o desejarem, os divorciados poderam sempre casar-se novamente com os ex- cônjuges. Assim, é mister reafirmar o entendimento, perfilhado por Maria Berenice Dias (In: Manual de Direito das Famílias, 5. ed., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2009, p. 281), de que esse suposto benefício da separação é "deveras insignificante". Como a autora afirma, "mais prático e barato – além de mais romântico – é celebrar novo casamento, que até gratuito é".
Indo um pouco mais além: de acordo com a exegese que se pode fazer da nova redação que terá o art. 226 da Constituição brasileira e dos dispositivos conexos na legislação ordinária, se pode dizer que, abolida estará a discussão da culpa em sede de divórcio. Todavia, partilhando-se da ideia de Fernando José Simão, é de ser dizer que não se deve ter "a impressão de que a culpa desapareceu do sistema, ou que simplesmente se fará de conta (no melhor estilo dos contos de fada) que o cônjuge não praticou atos desonrosos contra o outro, que não quebrou com seus deveres de mútua assistência e fidelidade.
A culpa será debatida no locus adequado em que surtirá efeitos: a ação autônoma de alimentos ou eventual ação de indenização promovida pelo cônjuge que sofreu danos morais ou estéticos". (In: Debate – A PEC do Divórcio e a Culpa: impossibilidade, disponível em: http://www.ibdfam.org.br/)
A perquirição da culpa traduz-se em uma imiscuição exacerbada na intimidade, na vida privada e familiar dos indivíduos. Nada mais acertado que tal ingerência só ocorra se assim uma das partes o desejar, em processo autônomo de alimentos ou em uma possível ação de reparação civil. Mais uma vez, se faz presente a promoção da autonomia da vontade, cabendo às partes e não ao legislador determinar a necessidade ou não da investigação da culpa nas suas relações pessoais.
Desta forma, é de se concluir que a PEC do divórcio em boa hora emergiu, expurgando procedimentos desnecessário, acompanhando o real momento vivido pela sociedade, fugindo dos velhos dogmas enraizados e mais: consagrando o princípio da liberdade e da autonomia da vontade que devem estar presentes tanto na constituição como na dissolução das relações conjugais. Oxalá seja ela o mais rapidamente possível aprovada, trazendo para o Direito das Famílias brasileiro a mais importante modificação positiva deste milênio!
Marianna Chaves é diretora do Núcleo de Relações Internacionais do IBDFAM – PB, advogada, pesquisadora assistente do Instituto de Investigación Científica – IDIC da Universidad de Lima – Peru, membro da International Society of Family Law, pós-graduada em Filiação, Adoção e Proteção de Menores pela Universidade de Lisboa e mestranda em Ciências Jurídicas pela Universidade de Lisboa.
Fonte: IBDFAM
