Artigo – Limites da intervenção judicial na separação de bens – Por Otavio Luiz Rodrigues Junior 

O Direito de Família nas sociedades ocidentais atravessa um momento bastante curioso. A perda dos fundamentos metajurídicos ligados à tradição judaico-cristã tem conduzido ao abandono de alguns “consensos” como a monogamia e a natureza institucional das relações conjugais. Jamais se entendeu ser necessário, por exemplo, definir a monogamia como um princípio explícito do Direito de Família, a ponto de se exigir que fosse positivado em textos constitucionais ou legais. Hoje, porém, estuda-se o chamado poliamor e também a eficácia jurídica de arranjos que envolvam duas ou mais pessoas. Hipóteses como a dupla maternidade ou paternidade têm colocado em pauta a manutenção dos registros civis em seus moldes clássicos.

Ao tempo em que se anuncia um Direito de Família dos “afetos” e não dos vínculos legais, assiste-se à irrelevância cada vez maior da tutela estatal sobre a organização da família e do casamento. O divórcio deixou de ser um processo extremamente complexo, com a participação judicial e do Ministério Público, que estimulavam as partes a refletir sobre a seriedade de seu propósito. Em alguns ordenamentos jurídicos, é possível divorciar-se por meio de carta registrada com aviso de recebimento.

Paradoxalmente, o Direito de Família, que foi anunciado como parte do Direito Público, tamanha a intervenção estatal em seus atos, reforça cada vez mais sua natureza privatista, com exceções bem nítidas no campo da adoção, da guarda dos filhos e da proteção às crianças e aos adolescentes. Pode-se dizer que a autonomia privada ocupa espaços cada vez maiores, com a renúncia dos poderes públicos em valorar, controlar e induzir condutas nesse campo.

Um dos pontos sensíveis dessa transformação do Direito de Família é o pacto antenupcial (arts. 1.653-1.657). Os casamentos de indivíduos de classe média e alta, mormente nos grandes centros urbanos brasileiros, têm adotado cada vez mais o regime de separação de bens, previsto nos artigos 1.687 e 1.688 do Código Civil. A união de destinos é diferente da comunhão de patrimônios. Não é uma das perspectivas mais românticas a visualização de uma ruptura conjugal ainda na fase dos preparativos para o casamento e é sempre desconfortável discutir questões patrimoniais no início da relação, como salienta Débora Gozzo.[1]

A maturidade para reconhecer esse como um dado da vida contemporânea e as vantagens advindas do equacionamento prévio de dolorosas contendas patrimoniais são fatores que hão conduzido à superação desses receios. Essa nova perspectiva também chegou ao Direito Empresarial, especialmente graças aos inovadores estudos de Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede, que têm explorado as conexões entre a governança corporativa, a titularidade do poder de controle das companhias e seus efeitos (ou suas causas) no Direito de Família. Um divórcio pode gerar mais impacto em uma grande empresa do que uma queda brusca de suas ações na Bolsa de Valores.[2]

No Direito brasileiro, o pacto antenupcial é a sedes materiae desses ajustes. Sua forma há de ser obrigatoriamente escriturada e pública, não se lhe reconhecendo eficácia acaso o matrimônio não venha a ser celebrado. O conteúdo do pacto é nulo quando contravier “disposição absoluta de lei” (artigo 1.655, CCB/2002).

Duas questões muito interessantes, em razão do novo perfil dos casamentos atuais, passam a ocupar a linha de frente das especulações doutrinárias e das atenções pretorianas: 1) É possível a ruptura do regime de separação de bens e a atribuição a um dos cônjuges de parte do patrimônio de seu ex-consorte, quando do divórcio? 2) É lícito o estabelecimento de cláusulas de conteúdo moral nos pactos, como uma cláusula penal para a hipótese de adultério ou a liberação dos deveres de fidelidade por algum tempo?

Para esta coluna e a da próxima semana, ficar-se-á apenas com a questão 1. A questão 2 é muito mais complexa e merece exame em outra oportunidade.[3]

A análise da questão 1, sob a óptica do Direito Comparado, tomará como objeto a polêmica decisão da Suprema Corte do Reino Unido no caso Radmacher v. Granatino, de 2010. Nesse julgamento, o Tribunal britânico decidiu sobre a validade de um pacto nupcial que instituiu o regime de separação de bens entre os cônjuges e que, após o divórcio, foi contestado pelo ex-marido, sob o pretexto de sua injustiça e por existir entre eles uma profunda assimetria econômica. Teria valor absoluto esse ajuste ou ele poderia ser desconsiderado pelos tribunais?

Agora, é interessante analisar a visão do problema no Brasil. Apenas a título de curiosidade, esse é o ponto central do contencioso envolvendo o senador Fernando Affonso Collor de Mello e a senhora Rosane Brandão Malta, sua ex-esposa. O senador (e ex-presidente da República) casou-se com Rosane Brandão Malta em regime de separação de bens. E ela pretende em juízo parte dos bens que figuravam em nome de seu ex-consorte, sob a alegativa de que contribuiu para seu êxito pessoal e teve papel decisivo em sua vida política, de modo especifico, em seus piores momentos.

A doutrina brasileira, em sua grande maioria, defende a tese da não flexibilização do regime de separação de bens, em sua modalidade convencional (excluída a separação legal, pois implicaria outro enfoque ao problema). Prevaleceria o quanto acordado pelos nubentes no pacto antenupcial. E esse acordo pode, eventualmente, estabelecer algum tipo de comunicação entre os bens; a contribuição de cada cônjuge para o sustento comum; o modo como se administraram os bens de cada consorte, como ressalva Carlos Alberto Bittar Filho.[4] Com o divórcio, “[o]s bens e as dívidas que se não tiverem comunicado ficarão com o respectivo possuidor, sem interrupção”.[5]

A ratio da separação de bens, segundo Eduardo de Oliveira Leite, está em que os cônjuges “quiseram deixar transparecer, com toda a veemência do pacto antenupcial, que não foram conduzidos ao casamento pela atração que a fortuna” poderia exercer sobre seus espíritos. Assim, “quando o legislador previu a possibilidade da separação convencional (art. 1.687) assim dispôs para impedir que o interesse material viesse a constituir o elemento principal a mover a vontade do outro consorte. Por meio desse regime elimina-se essa espécie de incentivo”.[6]

No entanto, a Súmula STF 377 afirma que “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. Elaborada com base em arestos dos anos 1940-1950, numa realidade de significativa assimetria econômica e de ausência de normas protetivas da mulher no Direito das Sucessões, a súmula abriu margem à comunicação de bens, a despeito do regime declarar textualmente sua separação, no regime legal previsto no artigo 1.641, CCB/2002 (obrigatório para os maiores de 70 anos; para os que dependam do suprimento judicial para casar e para as pessoas que contraírem núpcias sem observância das causas suspensivas da celebração).

O enunciado do STF também abriu as portas para a defesa da comunicação de bens no regime da separação convencional de bens, sob idêntico fundamento: o esforço dos cônjuges não pode ser causa de enriquecimento indevido em favor de um deles. Maria Berenice Dias é uma das representantes dessa tese extensiva: “A presunção de comunicabilidade instituída pela Súmula 377 do STF, quanto aos matrimônios celebrados sob o regime da separação legal, visa a evitar o enriquecimento sem causa de uma do par. As mesmas razões restariam presentes no regime da separação convencional de bens, o que autoriza a divisão do patrimônio adquirido”.[7] É o que também pensa Paulo Lôbo, quando defende a equiparação do regime de sociedade de fato ao acervo patrimonial adquirido, por esforço comum, durante o casamento com separação de bens.[8]

Na jurisprudência, a questão 1 apresenta interessantes desdobramentos.

Após um exame da tópica jurisprudencial no STJ, algumas conclusões são possíveis: a) o regime de separação legal de bens é extensível às uniões estáveis, mas a Súmula STF 377 tem aplicação e permite que “apenas os bens adquiridos na constância da união estável, e desde que comprovado o esforço comum”, sejam comunicados[9]; b) no campo sucessório, “a dissolução do casamento pela morte dos cônjuges não autoriza que a partilha de seus bens particulares seja realizada por forma diversa da admitida pelo regime de bens a que submetido o casamento. Estabelecido o regime de separação de bens mediante pacto antenupcial, inviável o pedido de meação formulado pelo cônjuge supérstite”, porém, “a existência ou não de sociedade de fato, de natureza comercial, entre marido e mulher casados sob regime de separação de bens estabelecido em pacto antenupcial depende de exame casuístico”[10]; c) deve prevalecer a autonomia privada e se impedir a interferência de terceiros na escolha dos cônjuges quanto ao modo de disposição de seu patrimônio, em respeito ao princípio da exclusividade. Desse modo, “[s]e o casal firmou pacto no sentido de não ter patrimônio comum e, se não requereu a alteração do regime estipulado, não houve doação de um cônjuge ao outro durante o casamento, tampouco foi deixado testamento ou legado para o cônjuge sobrevivente, quando seria livre e lícita qualquer dessas providências, não deve o intérprete da lei alçar o cônjuge sobrevivente à condição de herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes, sob pena de clara violação ao regime de bens pactuado”;[11] d) o casamento celebrado no exterior, em regime de separação de bens, admite a comunicação de bens no Brasil, quando o acervo foi majoritariamente adquirido neste país e como resultado do esforço comum[12]; e) a separação convencional de bens é de observância obrigatória, contudo, é possível desconsiderá-lo, em caráter excepcional, quando comprovada “a participação patrimonial de um cônjuge sobre bem do outro, se efetivamente demonstrada, de modo concreto, a aquisição patrimonial pelo esforço comum, caso dos autos, em que uma das fazendas foi comprada mediante permuta com cabeças de gado que pertenciam ao casal”[13]; f) “[a] cláusula do pacto antenupcial que exclui a comunicação dos aquestos impede o reconhecimento de uma sociedade de fato entre marido e mulher para o efeito de dividir os bens adquiridos depois do casamento”[14]; g) na separação obrigatória de bens, a Súmula STF 377 é ainda aplicável e “não se exige a prova do esforço comum para partilhar o patrimônio adquirido na constância da união”, pois o que “vale é a vida em comum, não sendo significativo avaliar a contribuição financeira, mas, sim, a participação direta e indireta representada pela solidariedade que deve unir o casal, medida pela comunhão da vida, na presença em todos os momentos da convivência, base da família, fonte do êxito pessoal e profissional de seus membros”.[15]

Atualmente, portanto, observada a jurisprudência do STJ, é possível concluir:
1. A mantença da Súmula STF 377 exclusivamente para o regime de separação legal de bens. A prova do esforço comum é dispensada, pois se presume a contribuição dos cônjuges ao patrimônio que se forma durante o casamento. Essa última conclusão é, porém, afastada em algumas situações concretas levadas ao tribunal.

2. A separação convencional de bens é reitora do modo como se administra e divide o acervo bonitário adquirido na constância do casamento. Em regra, não há comunicação de aquestos. O tribunal, porém, em algumas situações específicas, tem afastado a regra, como as referidas nos itens “b”, “d” e “e”.

Nos fundamentos, o STJ não prestigia temas como (a) assimetria informacional ou econômica entre os nubentes, quando da celebração do casamento; (b) situação do cônjuge menos favorecido, após o divórcio ou a abertura da sucessão. O exame casuístico de situações excepcionais é que tem determinado a não observância do pacto antenupcial.

Na próxima coluna, examinar-se-á o precedente da Suprema Corte britânica e quais seus reflexos para o Direito brasileiro.

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[1] GOZZO, Débora. Pacto antenupcial. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 127.

[2] São exemplos dessa inovadora literatura jurídica:                  MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Empresas familiares : administração, sucessão e prevenção de conflitos entre sócios. São Paulo : Atlas,

 2012; MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Divórcio, dissolução e fraude na partilha de bens : simulações empresariais e societárias. 3. ed. São Paulo :Atlas, 2012 e MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Holding familiar e suas vantagens : planejamento jurídico e econômico do patrimônio e da sucessão familiar.  3. ed., atual. com a Lei 12.339/11 (sócios incapazes). São Paulo : Atlas, 2012.

[3] Sobre a questão 2, recomenda-se a leitura do texto de Rolf Madaleno, intitulado “Pactos patrimoniais e autonomia da vontade”, com estampa na seguinte obra coletiva: TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz; CAMARGO NETO, Theodureto de Almeida (Coords). Grandes temas de Direito de Família e das Sucessões. São Paulo: Saraiva, 2011. p.183-202.

[4] BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do Regime da separação de bens no direito brasileiro atual. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 82, n. 688, p. 7-19, fev. 1993. item 4.2.2.5.1.

[5] BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Op. cit. item 4.2.2.9.3.

[6] LEITE, Eduardo de Oliveira. O art. 1.829, I do Código Civil e o regime de separação convencional de bens. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 863, n. 96, p. 99-111, set. 2007. item 2.2.

[7] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5 ed. São Paulo: RT, 2009. p. 228-229.

[8] LÔBO, Paulo. Famílias. Saraiva: São Paulo, 2008. p. 329-330.

[9] STJ. REsp 646.259/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 22-6-2010, DJe 24-8-2010.

[10] STJ. REsp 689.703/AM, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 20-4-2010, DJe 27-5-2010.

[11] STJ. REsp 992.749/MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 1o-12-2009, DJe 5-2-2010.

[12] STJ. REsp 123.633/SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 17-3-2009, DJe 30-3-2009.

[13] STJ. REsp 286.514/SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 2-8-2007, DJ 22-10-2007, p. 276.

[14] STJ. REsp 404.088/RS, Rel. Ministro Castro Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 17-4-2007, DJ 28-5-2007, p. 320.

[15] STJ. Resp 736.627/PR, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 11-4-2006, DJ 1º-8-2006, p. 436.

Otavio Luiz Rodrigues Junior é advogado da União, pós-doutor (Universidade de Lisboa) e doutor em Direito Civil (USP); membro da Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française (Paris, França) e da Asociación Iberoamericana de Derecho Romano (Oviedo, Espanha).

Fonte: Conjur