LUIZ FERNANDO VALLADÃO: Advogado; diretor do Instituto dos Advogados
A guarda compartilhada, embora já admitida por parte da doutrina e jurisprudência, só foi incluída em nosso direito positivo com o advento da Lei nº 11.698/8. Essa norma incluiu no Código Civil o referido instituto, estabelecendo que "quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada".
Na interpretação desse dispositivo, prevalecia, até então, o entendimento jurisprudencial no sentido de repudiar a divisão da custódia física do filho. Em outras palavras, entendia-se que, inexistindo uma verdadeira harmonia entre os pais, ficaria inviabilizada a divisão igualitária do tempo da criança entre os mesmos.
Isso se justificava porque, sem essa harmonia, o filho, ao passar metade da semana com um genitor e a outra metade com outro, ficaria sujeito às influências e interferências negativas decorrentes do conflito.
De fato, o bem-estar da criança sempre foi a bússola que deveria orientar qualquer decisão judicial acerca da guarda da mesma. Nesse contexto, configura-se agressivo ao equilíbrio do filho sujeitá-lo às constantes divisões na sua custódia física.
Na verdade, passou-se a sustentar que a guarda compartilhada não importava, necessariamente, na divisão igualitária dessa custódia física entre os pais.
O objetivo da guarda compartilhada – sustenta autorizada doutrina e jurisprudência – seria, em especial, o de dividir responsabilidades relacionadas à criação do filho como, por exemplo, escolha de escola, interferência na formação religiosa e nas atividades esportivas etc.
Todavia, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu uma decisão que estabeleceu um novo paradigma. Com efeito, ao julgar determinado recurso especial, relatado pela eminente ministra Nancy Andrigy, a Corte reafirmou que a regra geral deve ser a guarda compartilhada, inclusive com o compartilhamento da custódia física do filho.
Destaque-se daquele acórdão a afirmativa no sentido de que "se reputa como princípios inafastáveis a adoção da guarda compartilhada como regra, e a custódia física conjunta como sua efetiva expressão".
Pois bem, tal decisão mostra o quanto é importante que os filhos convivam com os pais. As crianças devem curtir o convívio do pai e da mãe, independentemente de estarem em litígio ou em desarmonia. Trata-se de um novo referencial, a funcionar como uma provocação aos que tiveram a infelicidade de ver naufragar uma relação afetiva, mas que não deixaram de ser os genitores.
Penso que, embora se trate de uma posição louvável do STJ, deve-se interpretá-la com o cuidado que todo conflito familiar exige.
Ora, existem casos em que o longo tempo vivido sob a guarda unilateral pode tornar inviável a guarda compartilhada com a custódia física conjunta. De igual forma, outras situações em que características específicas do pai ou da mãe podem não recomendar essa divisão igualitária no contato físico, sob pena de graves e prejudiciais interferências na criação do filho.
Enfim, como toda novidade, essa decisão deve ser aplicada no futuro em casos concretos. Porém, isso deve ocorrer com parcimônia e com a observância, sempre, da opinião de profissionais que detêm o conhecimento necessário para o estudo social ao redor dos personagens envolvidos nesses episódios.
Fonte: Jornal O Tempo