Artigo – Dois pais e uma mãe. Contrato de união estável entre homossexuais – Por Rafael DÁvila 

 Por Rafael D`Ávila Barros Pereira

1.Contextualização

Preliminarmente, questiona-se: será que a Rede Globo possui um corpo jurídico dedicado à análise de seus programas? A maioria diria que sim, claro; afinal de contas, trata-se da maior rede de televisão do Brasil. Mas quem assistiu o último capítulo da novela “Duas Caras”, exibido no dia 31/05/08, afirmaria que não. Assim entendo, e vou mostrar-lhes o porquê.

Neste último capítulo do folhetim global, além daquela inadmissível situação de se querer registrar uma criança com dois pais e uma mãe, destacamos outra situação jurídica inadmissível, embora contestável: união estável, através de contrato, entre homossexuais.

Primeiramente, façamos novamente uma breve análise quanto à impossibilidade de ser proceder ao registro civil de uma criança de forma a constar o nome de dois pais e uma mãe.

Conforme dissemos em outros dois artigos publicados neste mesmo Portal – “Dois pais e uma mãe. É possível registrar?” e “Dois pais e uma mãe. Condição para a paternidade sócio-afetiva?” -, perante nosso ordenamento jurídico pátrio não se afigura possível o registro de nascimento com o nome de dois pais, mormente sem a investigação da paternidade biológica.

Não se admite a omissão quanto a paternidade biológica com o conseqüente registro de nascimento figurando dois pais sócio-afetivos, notadamente se um deles for o suposto pai biológico. A Lei 8.560/92 é clara ao estabelecer a averiguação de paternidade de forma obrigatória, sendo certo que, ante a inércia da genitora, deverá o Ministério Público promover a ação de investigação de paternidade ^[01].

Indubitável é o direito da criança em ter o reconhecimento de sua paternidade biológica. Tal direito funda-se no interesse pessoal em conhecer seus familiares biológicos, no direito (em alguns casos necessidade) de conhecer a história de saúde de seus parentes consangüíneos para fins de prevenção de doenças físicas e psíquicas e, também, para evitar o incesto. Esse é o entendimento prevalecente na doutrina e da jurisprudência ^[02].

Vejamos uma esclarecedora decisão do Superior Tribunal de Justiça a respeito:

Direito civil. Família. Investigação de paternidade. Pedido de alimentos. Assento de nascimento apenas com o nome da mãe biológica. Adoção efetivada unicamente por uma mulher.

– O art. 27 do ECA qualifica o reconhecimento do estado de filiação como direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, o qual pode ser exercitado por qualquer pessoa, em face dos pais ou seus herdeiros, sem restrição.

– Nesses termos, não se deve impedir uma pessoa, qualquer que seja sua história de vida, tenha sido adotada ou não, de ter reconhecido o seu estado de filiação, porque subjaz a necessidade psicológica do conhecimento da verdade biológica, que deve ser respeitada.

– Ao estabelecer o art. 41 do ECA que a adoção desliga o adotado de qualquer vínculo com pais ou parentes, por certo que não tem a pretensão de extinguir os laços naturais, de sangue, que perduram por expressa previsão legal no que concerne aos impedimentos matrimoniais, demonstrando, assim, que algum interesse jurídico subjaz.

– O art. 27 do ECA não deve alcançar apenas aqueles que não foram adotados, porque jamais a interpretação da lei pode dar ensanchas a decisões discriminatórias, excludentes de direitos, de cunho marcadamente indisponível e de caráter personalíssimo, sobre cujo exercício não pode recair nenhuma restrição, como ocorre com o Direito ao reconhecimento do estado de filiação.

– Sob tal perspectiva, tampouco poder-se-á tolher ou eliminar o direito do filho de pleitear alimentos do pai assim reconhecido na investigatória, não obstante a letra do art. 41 do ECA.

– Na hipótese, ressalte-se que não há vínculo anterior, com o pai biológico, para ser rompido, simplesmente porque jamais existiu tal ligação, notadamente, em momento anterior à adoção, porquanto a investigante teve anotado no assento de nascimento apenas o nome da mãe biológica e foi, posteriormente, adotada unicamente por uma mulher, razão pela qual não constou do seu registro de nascimento o nome do pai.

Recurso especial conhecido pela alínea “a” e provido. (grifo nosso)

REsp 813.604/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16.08.2007, DJ 17.09.2007 p. 258)

Registrar uma criança dessa forma – com o nome de dois pais e uma mãe -, além de não lhe propiciar quaisquer benefícios, retira-lhe o direito de reconhecer sua paternidade biológica.

Queremos deixar claro que reconhecemos a paternidade sócio-afetiva; não a rechaçamos. Entretanto, acreditamos que este vínculo paterno independe de qualquer registro, o que nos leva a crer que o registro de nascimento promovido da forma tradicional, figurando o nome de um pai e de uma mãe, não prejudicará aquela paternidade fundada no vínculo afetivo. Se, eventualmente, uma criança tiver esta sorte de possuir dois pais e uma mãe, que seja registrada com o nome do pai biológico e da mãe, o que não impedirá a existência da outra paternidade sócio-afetiva. Considero sorte dessa criança porque, nos dias atuais, muitas dessas sequer conhecem seu genitor e, no caso sob apreço, a criança possuiria dois pais.

Todavia, ressalta-se: um deles será reconhecido como pai biológico e figurará, sozinho, ao lado do nome da mãe, no registro de nascimento da criança; o outro pai, sócio-afetivo, poderá contribuir para desenvolvimento da criança da forma que lhe aprouver, independentemente de seu nome constar no respectivo registro. Sendo certo que a paternidade sócio-afetiva funda-se no afeto e no sentimento paternal, a ausência do nome deste pai no registro de nascimento não tem o condão de fulminar estes vínculos afetivos.

Ainda na mesma novela, constituiu-se uma união estável entre homossexuais, através de contrato, com uma declaração do celebrante de que, após aquela solenidade, estariam os indivíduos como se casados fossem.

Preliminarmente, queremos deixar claro que somos contrários a qualquer tipo de preconceito no que tange à opção sexual de cada indivíduo. Em hipótese alguma, entendemos, os homossexuais podem ser alijados da sociedade. Reconhecemos e defendemos os direitos não só dos homossexuais, mas também dos transexuais, mormente no que tange à possibilidade alteração do nome e sexo constantes no registro de nascimento após a cirurgia de redesignação sexual (“mudança de sexo”) ^[03].

Contudo, a proteção dos homossexuais deve estar em consonância com o ordenamento jurídico pátrio. Nesse espeque, não é possível falar em união estável entre homossexuais, embora tal relação afetiva seja (e deva ser) reconhecida pela doutrina e jurisprudência.

A Constituição Federal de 1988 é clara ao reconhecer, como entidade familiar, a união estável entre o homem e a mulher, aduzindo, ainda, que a lei deverá facilitar sua conversão em casamento ^[04].

O Código Civil de 2002 também regula o assunto, trazendo um título específico para tratar da união estável ^[05].

Seguindo o entendimento da Constituição Federal, o diploma civil pátrio reconhece como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher.

Assim dispõe seu artigo 1.723:

Como se pode notar, além de conceituar união estável, no mesmo sentido da Carta Magna brasileira, o referido dispositivo se preocupa com os impedimentos e as causas suspensivas do casamento. Aduz que, ocorrendo os primeiros, não se constituirá a união estável; já a existência de causas suspensivas não obsta a ocorrência da união estável.

Isto ocorre porque, conforme ditame constitucional ^[06], bem como disposição expressa do Código Civil ^[07], é possível a conversão de união estável em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e com o respectivo assento no Registro Civil. Assim, veda-se a união estável em situações em que esta, ao ser convertida em casamento, apresentar-se-ia como uma afronta à instituição do matrimônio.

Não podemos perder de vista que, no Brasil, a diversidade de sexo constitui condição “sine qua non” para a constituição do casamento ^[08].

Então, uma dúvida emerge: se a união estável poderá ser convertida em casamento, devendo, inclusive, a lei facilitar tal conversão, como seria possível a união estável homoafetiva se é vedado o casamento de pessoas do mesmo sexo?

Desataca-se, desde logo, que não se reconhece, no Brasil, a união estável homoafetiva. Todavia, a doutrina e a jurisprudência vêm reconhecendo a união homoafetiva como SOCIEDADE DE FATO, assemelhada à união estável.

Este é o entendimento do brilhante Sílvio de Salvo Venosa:

“De fato, no atual estágio legislativo e histórico da nação, a chamada sociedade homoafetiva não pode ganhar status de proteção como entidade familiar. A Constituição de 1988 protege expressamente a entidade familiar constituída pelo homem e pela mulher. Para a existência do reconhecimento do companheirismo, portanto, é necessário que não haja impedimento para o casamento. Há países que permitem o casamento de pessoas do mesmo sexo, o que implica o reconhecimento dessa união como entidade” ^[09].

O STJ já decidiu, em diversos julgados, que não se verificará a ocorrência de união estável quando subsistirem quaisquer situações impeditivas ao casamento:

Direito civil. Família. Recurso especial. Ação de reconhecimento de união estável. Casamento e concubinato simultâneos. Improcedência do pedido.

– A união estável pressupõe a ausência de impedimentos para o casamento, ou, pelo menos, que esteja o companheiro(a) separado de fato, enquanto que a figura do concubinato repousa sobre pessoas impedidas de casar.

– Se os elementos probatórios atestam a simultaneidade das relações conjugal e de concubinato, impõe-se a prevalência dos interesses da mulher casada, cujo matrimônio não foi dissolvido, aos alegados direitos subjetivos pretendidos pela concubina, pois não há, sob o prisma do Direito de Família, prerrogativa desta à partilha dos bens deixados pelo concubino.

– Não há, portanto, como ser conferido status de união estável a relação concubinária concomitante a casamento válido.

Recurso especial provido.(grifo nosso)

REsp 931.155/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07.08.2007, DJ 20.08.2007 p. 281)

PROCESSO CIVIL E CIVIL – PREQUESTIONAMENTO – AUSÊNCIA – SÚMULA 282/STF – UNIÃO HOMOAFETIVA – INSCRIÇÃO DE PARCEIRO EM PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA – POSSIBILIDADE – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO-CONFIGURADA.

– Se o dispositivo legal supostamente violado não foi discutido na formação do acórdão, não se conhece do recurso especial, à míngua de prequestionamento.

– A relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente à união estável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica.

– O homossexual não é cidadão de segunda categoria. A opção ou condição sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana.

– Para configuração da divergência jurisprudencial é necessário confronto analítico, para evidenciar semelhança e simetria entre os arestos confrontados. Simples transcrição de ementas não basta.(grifo nosso)

REsp 238.715/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 07.03.2006, DJ 02.10.2006 p. 263)

Imprescindível ressaltar que o próprio STJ já decidiu, de forma clara, que a união homoafetiva não se confunde com a união estável, tratando-se, de outro lado, conforme dissemos, de sociedade de fato:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. COMPETÊNCIA. VARA CÍVEL. EXISTÊNCIA DE FILHO DE UMA DAS PARTES. GUARDA E RESPONSABILIDADE. IRRELEVÂNCIA.

1. A primeira condição que se impõe à existência da união estável é a dualidade de sexos. A união entre homossexuais juridicamente não existe nem pelo casamento, nem pela união estável, mas pode configurar sociedade de fato, cuja dissolução assume contornos econômicos, resultantes da divisão do patrimônio comum, com incidência do Direito das Obrigações.

2. A existência de filho de uma das integrantes da sociedade amigavelmente dissolvida, não desloca o eixo do problema para o âmbito do Direito de Família, uma vez que a guarda e

responsabilidade pelo menor permanece com a mãe, constante do registro, anotando o termo de acordo apenas que, na sua falta, à outra caberá aquele munus, sem questionamento por parte dos familiares.

3. Neste caso, porque não violados os dispositivos invocados – arts. 1º e 9º da Lei 9.278 de 1996, a homologação está afeta à vara cível e não à vara de família.

4. Recurso especial não conhecido.(grifo nosso)

REsp 502.995/RN, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 26.04.2005, DJ 16.05.2005 p. 353)

Não poderíamos deixar de noticiar, aqui, o entendimento de Maria Berenice Dias, ao defender a coexistência da união estável homoafetiva com aquela formada por companheiros heterossexuais:

“Ambas são relações afetivas, vínculos em que há comprometimento amoroso. Assim, impositivo reconhecer a existência de um gênero de união estável que comporta mais de uma espécie: união estável heteroafetiva e união estável homoafetiva. Ambas merecem ser reconhecida como entidade familiar. Havendo convivência duradoura, pública e contínua entre duas pessoas, estabelecida com o objetivo de constituição de família, mister reconhecer a existência de uma união estável. Independente do sexo dos parceiros, fazem jus à mesma proteção.” ^[10]

Data venia, não podemos concordar com a autora, embora respeitemos seu posicionamento no sentido de defender os mesmos direitos da união estável àquela que o Direito reconhece como sociedade de fato.

Seu posicionamento, advogando pela igualdade de tratamento para ambas as uniões estáveis – heteroafetiva e homoafetiva – afigura-se coerente. Contudo, nossa legislação não possui um arcabouço de normas capaz para tutelar esta última “espécie” de união estável.

Deveras, acreditamos que, na teoria, seria possível e até louvável o reconhecimento da união estável homoafetiva, como acontece em outros países. No entanto, pensamos que nossa legislação deveria ser alterada para possibilitar tal reconhecimento, de modo a solucionar alguns conflitos que surgiriam com a possibilidade da união estável homoafetiva, sendo o principal deles sua conversão em casamento.

Isso posto, apresentamos nosso entendimento: não é possível o reconhecimento de união estável homoafetiva no Brasil, tendo em vista que a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002 estabelecem, de forma clara, que a união estável há de ser reconhecida quando se tratar de companheiros de sexos diferentes. Conforme entendimento da doutrina e jurisprudência amplamente majoritária, tal enlace homoafetivo tratar-se-ia de uma sociedade de fato. Mas isso não que dizer que os companheiros homossexuais estejam desamparados legalmente, sendo certo que todos os direitos que não sejam conflitantes com os institutos da união estável e do casamento hão de ser reconhecidos a esta sociedade, como é o caso de direitos previdenciários ^[11] e inclusão do companheiro em plano de assistência médica ^[12]. Dessa forma, enquanto não houver uma alteração legislativa capaz de acolher a união estável homoafetiva, solucionado os problemas advindos com tal reconhecimento, como a conversão desta em casamento, dever-se-á atribuir, analogicamente, à sociedade homoafetiva, aqueles direitos inerentes à união estável, exceto no que contradizer, como dito, aos regramentos da união estável e do casamento.

Por derradeiro, é de bom alvitre deixar consignado que a união estável não há de ser constituía mediante contrato registrado em cartório ou mesmo por escritura pública lavrada por Tabelião de Notas.

A união estável no Brasil é uma situação fática, uma aparência de casamento, não constituindo um estado civil. Os companheiros continuam a ser solteiros, divorciados, viúvos etc. Logo, não se exige qualquer documentação específica a demonstrar a intenção dos companheiros para estar configurada a união estável.

O magistrado, ao se deparar com uma possível união estável, deverá analisar o conjunto probatório para decidir pela configuração ou não desta situação fática. Noticia-se, ademais, que não mais se exige para sua configuração qualquer lapso temporal, nem mesmo coabitação dos companheiros ou prole comum.

Nesse espeque, um possível contrato ou escritura pública entre os companheiros não têm o condão de constituir nem mesmo impedir a ocorrência de uma união estável que, conforme dito, trata-se de uma situação fática.

Tais instrumentos, de outro lado, não são vedados pelo ordenamento jurídico, embora tenhamos posicionamento divergente, aduzindo que estes afrontam a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional. Todavia, isto não ocorre, posto que servirão apenas como meio de prova da intenção do casal, seja pelo reconhecimento da união estável, seja pela sua negação.

Ou seja, um Tabelião de Notas, ao ser procurado pelos interessados, poderia lavrar uma escritura pública em que os companheiros atestam sua intenção de viverem em união estável. Também poderia lavrar o que se denominou “Contrato de Namoro”, pelo qual o casal de namorados explicita não ter a intenção de serem reconhecidos como companheiros. No entanto, saliente-se, tais instrumentos não terão o poder de constituir nem afastar a união estável, podendo apenas servir como importante meio probatório da intenção do casal.

Outro instrumento, este sim constitutivo de uma situação jurídica, é o Contrato de Convivência, pelo qual os companheiros disciplinam os efeitos patrimoniais da união estável. Não o existindo, aplicar-se-á às relações patrimoniais dos companheiros o regime da comunhão parcial de bens ^[13].

DIAS, Maria Berenice. União Homossexual. O Preconceito e a Justiça. 3. ed., revista e atualizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

VADE MECUM. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. 3ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. Volume 1. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

www.stj.gov.br