Antes da ação de divórcio, o cônjuge, comprovando a necessidade, poderá requerer a separação de corpos, “que será concedida pelo juiz com a possível brevidade” (artigo 1.562 do Código Civil). A medida também pode ser autorizada pelo juiz na pendência da ação principal, para o fim do afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal, como prevê a legislação processual.
A separação de corpos é providência inevitável quando há ameaça ou consumação de violência física, psicológica ou social de um dos cônjuges contra o outro, ou contra os filhos, devendo o ofendido ter a preferência para permanecer na residência familiar, estabelecendo o juiz o modo de exercício da autoridade parental, especialmente a guarda e o sustento da família.
Mas o pedido de separação de corpos também pode ser feito por quem deseja legitimar sua própria saída, para que não se caracterize o inadimplemento do dever conjugal de “vida em comum, no domicílio conjugal” (artigo 1.566 do Código Civil), ainda que este não tenha qualquer efeito ou consequência para o divórcio, pois o abandono voluntário do lar conjugal era uma das causas subjetivas da separação judicial, antes da extinção desta pela EC 66/2010. A separação de corpos dá ensejo ao cônjuge necessitado a pretender alimentos contra o outro que tenha condições de fazê-lo.
A separação de corpos tem sido concedida pelos tribunais em situações específicas, como no caso em que o marido vinha perturbando a vida do casal, com graves reflexos sobre a formação do caráter dos filhos (saída do marido); ou em caso de descoberta pelo marido de fotos e mensagens da mulher em meio eletrônico, de caráter pornográfico e ofensivas ao cônjuge, tendo sido justificada a medida cautelar pelo potencial de violência física e psíquica que poderia eclodir entre os cônjuges (saída da mulher).
Há divergência entre os doutrinadores acerca da caducidade da medida cautelar, se a ação principal não for promovida até trinta dias de sua efetivação. Todavia, essa norma geral não pode ser aplicada às separações de corpos, dadas as peculiaridades do direito de família, e os fins sociais da norma do artigo 1.562 do Código Civil, que não prevê tal restrição.
A separação de fato perdeu sua função de requisito alternativo para o divórcio. Porém, remanescem outros efeitos que o direito atribui a essa situação de fato. A separação de fato do cônjuge é contemplada no parágrafo 1º do artigo 1.723 do Código Civil como pressuposto de constituição de união estável, que não depende de prévio divórcio do novo companheiro.
Separando-se de fato de seu cônjuge pode o companheiro iniciar imediatamente, sem impedimento legal, união estável com outra pessoa, passando a incidir o regime legal de comunhão parcial de bens adquiridos por ele a partir daí.
Assim, a separação de fato gera dois efeitos jurídicos no direito brasileiro: cessação dos deveres conjugais e interrupção do regime matrimonial de bens. Se tiver sido casado sob o regime legal de comunhão parcial, os bens que foram adquiridos na constância do casamento permanecem, são comuns dos cônjuges até a separação de fato. Se os cônjuges permanecerem separados, sem constituírem união estável com outras pessoas, os bens que cada um adquirir são considerados particulares. Se qualquer deles constituir união estável com outra pessoa, os bens adquiridos a partir daí são comuns dos companheiros.
Essas consequências jurídicas específicas e distintas estão contempladas de modo claro no Projeto de Lei do Senado 470/2013, que institui o “Estatuto das Famílias”. Esse PLS explicita que a separação de fato se configura quando “cessa a relação conjugal, ainda que residindo sob o mesmo teto” (artigo 59) [providência indispensável ante a dificuldade eventual e temporária de acesso a outro imóvel], podendo ser formalizada consensualmente por escritura pública ou documento particular, ou decretada judicialmente.
Paulo Lôbo é advogado, doutor em Direito Civil pela USP, professor emérito da UFAL e diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Foi conselheiro do CNJ.
Fonte: ConJur
