O Estatuto da Criança e do Adolescente obriga a participação da Fundação Nacional do Índio em processos de adoção de menores indígenas por reconhecer que eles são vulneráveis e estabelece condições específicas para proteger a comunidade e cultura nativas, minimizando sua completa assimilação à cultura dominante.

 

No entendimento da ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, a norma não é mera formalidade. Ao contrário, sua observância confere legitimidade ao processo porque a Funai foi eleita pelo legislador como mais adequado para atuar nos interesses do menor indígena e da sociedade em sua busca pela efetivação dos direitos indígenas. Por esse motivo, todos os atos processuais praticados nos autos de uma ação de adoção em que o órgão não se manifestou devem ser anulados, conforme voto da ministra em caso que começou a ser analisado pela 3ª Turma.

 

O recurso especial foi interposto pela Defensoria Pública do estado de Mato Grosso, em nome de menores nativos adotados, contra acórdão do tribunal local que negou provimento à anulação pedida pela Funai para que o processo fosse refeito com participação do órgão. Nancy abriu divergência e discordou do relator do recurso, ministro Marco Aurélio Bellizze. Ele reconheceu a importância da norma do ECA, mas entendeu que não haveria que se falar em nulidade porque a ausência da Funai não prejudicou os menores envolvidos.

 

Nesse sentido, o ministro citou julgados em que o STJ entendeu pela instrumentalização do processo em hipótese de ausência de prejuízo às partes. Por fim, votou negando provimento ao recurso e alegou que a nulidade na hipótese concreta iria de encontro com o princípio do melhor interesse do menor, basilar ao arcabouço jurídico de proteção à infância e juventude. Os ministros Moura Ribeiro e Paulo de Tarso Sanseverino acompanharam o relator. O julgamento está suspenso, sem previsão de retomada, por causa de pedido de vista do ministro Villas Bôas Cueva.

 

Segundo Nancy, nenhuma das decisões citadas por Bellizze trata de questões de família ou adoção, que, por envolverem interesse de menor, devem ser ponderadas à luz de suas próprias peculiaridades. Além disso, ela discordou do relator por entender que houve presunção de prejuízo.

 

“A lei não pode prever todas as situações fáticas do mundo real, mas nesse caso específico, ela o fez: assumiu que seria melhor para o infante ser adotado no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia, como forma a considerar e respeitar sua identidade social e cultural, sendo imprescindível a participação da Funai”, afirmou Nancy.

 

Diante desse cenário, na opinião da ministra, é difícil afirmar que não há prejuízo aos menores envolvidos no caso. De acordo com o processo, um já foi adotado por família não indígena, e os outros estão inscritos no cadastro Nacional de Adoção. A situação “é exatamente o oposto do que o ECA elegeu como melhores condições para adoção de menor indígena”, acrescentou.

 

Em relação a um dos menores, a ministra votou pela flexibilização excepcional da regra do ECA porque ele foi adotado legalmente há mais de quatro anos, e a anulação da adoção causaria um prejuízo enorme para a criança. “Não há dúvidas que a ausência da participação da Funai no processo o afetou, vez que a situação em que se encontra também não é a considerada ideal pelo ECA, mas o prejuízo presumido foi mitigado na situação concreta pela adoção, que conferiu ao menor a convivência familiar, o fortalecimento de laços afetivos e verdadeira estabilidade emocional.”

 

REsp 1.566.808

 

 

Fonte: Conjur